全省法院第二十三届

学术讨论会证文

浅论对行政不作为行为的司法审查

湖北省枝江市人民法院    林兰英

二○一三年五月二十八日

作者简介：

林兰英，女，1968年7月21日出生，汉族，湖北省宜都市人，1990年毕业于湖北省司法学校，后分配到枝江市人民法院工作，工作之余自修完武汉大学法学本科学业，先后在办公室、经济纠纷调解中心、执行局、董市法庭、雅畈法庭工作，2013年3月调任行政庭，一级法官，现任枝江市人民法院行政庭负责人。

办公电话：0717—4289713

论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别标注和致谢的外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名：林兰英                  日期:2013年5月28日

编号：

行政不作为属于行政行为的一种，它是指行政主体负有法定作为的义务，在有能力、有条件履行的情况下而没有实际履行的行为状态。它既包括具体的行政不作为，也包括抽象的行政不作为；既包括应申请的行政不作为，也包括依职权的行政不作为等。行政不作为违法可能给相对人的合法权益造成侵害，或者给公共利益造成损害，因此必须建立起对行政不作为的监控机制。而加强对行政不作为行为的司法审查是纠正行政不作为违法，维护公共利益和保护相对人合法权益的一种有效途径。

一、行政不作为案件受案范围探讨

（一）侵害个人权益的具体行政不作为及其可诉的范围

侵害个人权益的具体行政不作为应具备下列构成要件：(1)必须是行政主体没有履行法定的作为义务。这里需要强调两点：一是行政主体负有某种法定的作为义务；二是行政主体未履行的法定义务是具体的、现实的，而不能将现实的义务与抽象的职责混同。(2)行政主体不履行法定作为义务主观上须有过错。如果违反法定义务是因非主观因素而是遇到不可抗力等阻却事由，则行政主体不构成行政不作为违法，应该免责。(3)基于行政主体的不作为，“个人”权益受到了“实际不利影响”。这里的“个人”不仅指单个的自然人，还包括法人和其他组织。我们在此不用“实际损害”而用“实际不利影响”是基于以下考虑：即使没有实际损害的发生，也可能构成行政不作为违法。用“实际不利影响”比用“实际损害”所能保护的权益范围要广泛得多，更有利于行政诉讼价值目标的实现。

按照传统观点，我国行政诉讼的受案范围主要是指《行政诉讼法》第11条第1款所列举的侵犯公民人身权、财产权的具体行政行为。依此推之，属于行政诉讼的受案范围的具体行政不作为主要是行政主体没有依法履行保护公民人身权、财产权法定职责的行为。我们认为，这是对行政诉讼受案范围的一种误解，《行政诉讼法》第11条第1款对侵犯公民人身权、财产权的具体行政行为予以列举的目的，是为人们把握这些具体行政行为和提起行政诉讼提供方便，并不意味着行政诉讼的受案范围就是《行政诉讼法》第11条第1款所列举的这几项。因为列举永远都是无法穷尽的。正因如此，《行政诉讼法》第11条第1款在对人身权、财产权类的行政案件列举的基础上，其第2款又作了补充性的规定。有学者认为，《行政诉讼法》第11条第2款的补充性规定既是一种追认性规定也是一种授权性规定，它为将人身权、财产权以外的各项权利纳入司法保护奠定了基础。[1]我国确定行政诉讼受案范围的方式应是概括式加排除式，即凡是行政诉讼法没有明确排除的具体行政行为都属于行政诉讼的受案范围。这可从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)中得到证实。《若干解释》第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”第2款规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围……(六)对公民、法人或者其他组织权利义不产生实际影响的行为。”我们可以据此进行反推，即公民、法人及其他组织认为对其权利义务产生实际影响的行政行为（包括作为和不作为），都应属于行政诉讼的受案范围。由此可见，不仅侵犯公民人身权和财产权的具体行政不作为属于行政诉讼的受案范围，而且侵犯公民其他权利（如劳动权、休息权、受教育权利及政治权利等）的具体行政不作为同样属于行政诉讼的受案范围。

(二)侵犯公共利益之具体行政不作为的诉讼救济

根据我国《行政诉讼法》的规定，只有侵犯个人权益的行政不作为才具有可诉性，而侵犯公共利益的行政不作为则不在司法审查之列。因有的行政不作为可能同时侵犯公共利益和个人权益，表现出竞合状态，出于保护行政相对人合法权益的需要，这样的行政不作为应属于行政诉讼的受案范围。纯粹侵犯公共利益的不作为虽然不直接侵犯特定相对人的合法权益，但其社会危害性同样不可忽视。公共利益如遭受侵害，则享有该公共利益的相对人群体的个人利益就有遭受侵害的可能性。因对公共利益的侵害和对个人利益的侵害从根本意义上讲是一致的。只要属于该公共利益的享有者，理应有提起诉讼的权利。随着我国法治进程的推进，人们法治观念的增强，将纯粹侵犯公共利益的行政不作为纳入行政诉讼的受案范围是可能的，也是必要的。侵害公共利益的行政行为多数情况下表现为行政不作为，所以对侵害公共利益的行政行为进行司法审查主要就是针对行政主体的行政不作为行为。

在制度设计上，学界主要有如下几种主张：一是建立行政公诉制度，即由检察院对侵犯公共利益的行为提起公诉。二是由特定的公益性团体提起诉讼，例如，由消费者协会、律师协会、妇女儿童权益保障协会、同业工会、行业协会等对某些侵犯公共利益的不作为提起行政诉讼。三是借鉴英美等国实践，允许相对人以相关人、纳税人的身份提起诉讼，而相关人不具有当事人资格。我们以为，我国可以综合运用相关人诉讼、公益性团体诉讼和检察机关提起公诉的方式，并使这些诉讼方式形成一个梯度结构。如果相关人不提起诉讼，则利益团体可以以行政主体之不作为侵害该团体成员共同利益为由提起诉讼；如果行政主体的行政不作为严重侵害了公共利益，相关人或公益性团体没有提起诉讼，则检察机关可以国家的名义提起行政公诉。这样的层级保护制度弥补了单个保护制度的不足，以尽可能地使行政主体的违法行为受到司法审查。

(三)抽象行政不作为进入行政诉讼受案范围的展望

   抽象行政不作为与具体行政不作为相对应，它是指行政主体不依法制定、修改或废除某种普遍性行为规则的行为。从理论上讲，行政机关对制不制定及何时制定“普遍性规则”享有自由裁量权，但是在特定情况下，这种自由裁量权应该受到公共利益的引导和法定义务的制约，如果行政主体不及时进行行政立法或发布具有普遍约束力的决定和命令，将会给公共利益造成损失，也会侵害不特定多数人的合法权益，因而也构成行政不作为违法。如1990年2月国务院发布的《关于贯彻切实减轻农民负担的通知》规定：“各省、自治区、直辖市的人民政府要在调查研究的基础上，根据本通知的规定，制定减轻农民负担的具体办法”。这里的“要”就含有“应当”或“必须”的意思，如果不制定这些具体办法，就违反了国务院的规定，构成抽象的行政不作为违法。有些国家对此已有相应的救济措施：如日本曾有地方裁判所指称，废止住宅投票制度违宪系属立法怠惰，应由国家负赔偿责任。[2]法国则在立法不作为的状况下，曾有著名的“牛奶公司案件”，判决国家负赔偿责任并确立为判例；德国曾有就特定人或事项制定之“措施法”，并对此种法律的立法不法，多数肯定应负国家赔偿责任。[3]这些表明，对抽象行政不作为有实行监督和救济的必要。尽管在我国目前抽象行政不作为尚未纳入行政诉讼的受案范围，但这并不意味着抽象行政不作为就没有接受司法审查必要性和可行性。我国已加入WTO，这会促使我国拓宽司法审查的范围，将司法审查的范围从具体行政行为扩展到抽象行政行为(包括抽象的行政不作为)。从理念上讲，WTO要求各成员方域内的所有抽象行政行为都要接受司法审查。但结合我国的实际情况，可将规章及规章以外其他规范性文件纳入司法审查的范围，待条件成熟，再将行政法规也纳入司法审查的范围。受规章及规章以外其他规范性文件影响的利害关系人包括个人、团体或者单位都可以请求法院对其进行司法审查。这样做，有利于我国创建公开、公平、公正的法制环境；利于减少我国同其他成员方的贸易争端，在国际上树立良好的法制形象。

   二、法院对行政不作为案件的审理

法院对进入行政诉讼的行政不作为案件主要从以下方面进行合法性审查。

(一)法律上的审查：行政主体是否负有某种法定作为义务

行政不作为违法的实质就是行政主体以不作为的方式对待法定的作为义务，所以审查行政主体是否具有某种法定作为义务是判定行政不作为违法成立与否的先决条件。法院应着重考察作为义务的来源，主要有：(1)法律设定的作为义务。这里的法律指广义的法律，包括法律、法规和合法有效的规章。规章以下的规范性文件如果是根据法律法规的规定而为行政主体设定的某种作为义务，且对行政相对人有利，也应作为行政主体负有某种法定作为义务的根据。(2)先行行为引起的作为义务。这里的先行行为，是指行为主体实施终了的行为，可以是法律行为，也可以是事实行为；可以是合法行为，也可以是违法行为。(3)行政合同引起的作为义务。行政合同的性质虽然在学界尚存在争论，但行政合同在实践中是被广泛运用已是不争的事实，它已成为现代政府施政的一种主要方式。基于合同条款的约定，行政主体的作为义务是客观存在的。如果行政主体无法定事由不履行约定的作为义务，则构成行政不作为违法，相对人有理由提出抗辩，要求行政主体全面实际履行义务或提出赔偿请求。

(二)事实上的审查：行政主体是否存在行政不作为违法的事实。

行政不作为最直观的表现形式是行政主体以消极姿态对待积极作为义务。法院审理行政案件以事实为根据，这里的事实，是行政主体在诉讼过程中提交给法院的证据事实，法院应该对此进行认定。

1.对依申请的行政不作为的审查。行政主体对相对人的申请，应该在法定期限内，依法进行审查并予以答复或者作出决定。这里的“法定期限”，尚无统一规定。行政诉讼法的《若干解释》第39条规定以60日为准，紧急情况下除外。如果相对人的申请合法合理，行政主体应该及时办理，不得无故拖延；如果相对人的请求不成立或不合法的，行政主体应向相对人说明不予办理的理由。对于申请行为是否存在这一事实，由相对人负举证责任；对于是否履行了法定作为义务或者不履行法定作为义务的理由，应由行政主体负举证责任。

2.对依职权的行政不作为的审查。依职权的行政行为无须相对人提出申请，当然就不存在不予答复的情况了。行政主体的许多法定作为义务即使没有相对人提出申请也是客观存在的，行政主体不积极履行义务就构成失职，这会造成国家、社会和个人权益的损害。如建设部门不责令拆除违章建筑、工商机关没有依法维护市场秩序、公安机关对危害社会治安的行为不予以制止，等等。

3.对行政合同中行政主体不履行作为义务的审查。因行政合同引起纠纷而提起行政诉讼的，对于行政合同中行政主体的作为义务，应由原告提供证据予以证明。行政主体应对其未履行作为义务是因公共利益之需要或不可抗力等阻却事由承担举证责任。如果行政主体非因公共利益之需要未履行作为义务或者非由不可抗力等阻却事由而不能履行作为义务的，则构成行政不作为违法，应承担相应的法律责任。

三、法院对行政不作为案件的判决

法院对行政不作为案件的判决，实质上是法院通过司法审查来追究行政主体不作为违法的法律责任；判决方式就是法院依法追究行政主体法律责任的形式。由于行政不作为在实践中表现形式的复杂性和多样性，结合当事人的具体诉讼请求，行政不作为案件至少有以下几种判决形式。

(一)履行判决

这是最主要的判决方式。在我国，履行判决应在下列条件下适用：(1)必须存在行政不作为事实。行政主体负有法定的作为义务，且具有作为的条件和可能性而实际没有作为的事实状态存在。(2)该作为的义务在判决时仍有履行的必要和可能。如果履行已经没有必要，或者判决行政机关履行作为义务在实际上已经不可能，则不能采用履行判决，而只能选用其他的判决形式。

(二)确认判决

我国在《行政诉讼法》中没有规定确认判决，但行政诉讼法的《若干解释》第57条对确认判决作了规定。《若干解释》第57条第2款第(一)项规定，被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。

(三)驳回诉讼请求判决

   这也是在行政诉讼法的《若干解释》中新增加的一种判决种类。《若干解释》第56条第(一)项规定：“原告起诉被告不作为理由不能成立的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”据此，原告起诉被告不作为必须有合法的理由，如原告申请被告履行职责必须符合法定的条件，被告应当负有法定的作为义务，被告不履行义务无法定阻却事由等，否则，对原告的请求人民法院就不予支持，但在此情况下判决维持显然不合适，而判决驳回原告的诉讼请求就是一个较为妥当的方式。

(四)赔偿判决

根据“有权利就要有救济，有损害就要有赔偿”这一法治原则的要求，违法的行政行为侵害相对人的合法权益，受害人有权请求赔偿。违法的行政行为既可以表现为作为的形式，也可以表现为不作为的形式，行政主体如果没有履行法定的作为义务，是怠于履行职责的失职行为，相对人如因此产生了实际损害，理应获得赔偿。我国《国家赔偿法》对行政不作为致害的国家赔偿责任没有作出明确规定，但有一些概括性的规定。不过，我国还不能将所有行政不作为都纳入国家赔偿的范围，而应把握一定尺度，规定相应的条件。我们认为，行政不作为引起国家赔偿责任的构成要件包括：(1)法院已经认定被告的行为构成行政不作为违法，且仅限于侵害个人权益的具体行政不作为违法。考虑我国现阶段的法治状况和我国的具体国情，抽象行政不作为违法还未纳入国家赔偿的范围。(2)有实际损害发生。(3)该损害与行政主体的不作为之间有直接的因果关系，也就是说，如果行政主体积极履行了该作为义务，则损害就能够避免。(4)穷尽其他救济措施，如果受害人可以通过其他途径获得全部或部分赔偿，则行政主体应当全部或部分免除赔偿责任。(5)受害人提起行政诉讼时一并提出了赔偿请求或者经过了行政赔偿义务机关的先行处理后提出行政赔偿之诉。