从犯罪未遂看修正的犯罪构成理论

论文摘要：理论界在于围绕未遂犯的处罚根据、本质等问题没有统一的看法，笔者取吴振兴教授着述中的简要观点就未遂犯的理论加以简要回顾，试将我国犯罪要件修正理论现状试以分析。

　　论文关键词：主观未遂 客观未遂 构成要件 修正
　　一、国外主观未遂的评价

(一)主观未遂

　　持主观观点的学者把犯罪行为人的行为和后果与犯罪行为人的主观联系起来。日本学者大谷实认为主观未遂的基本内容就是把犯罪的处罚根据解释为行为人的意思或性格的危险性之为外部表现。日本学者木村龟二在《刑法总论》以及村野辗在《未遂犯研究》中所提及认为其是”敌对法的意思”。行为人是出于～定的目的与动机才着手于危险的状况，触犯法律也是在其意志所能达到的范围内的后果。

　　(二)现代主观未遂论

　　现代主观未遂论者是对主观论的发展，现代主观未遂论者同样认为犯罪的客观外在应当同犯罪行为人的主观结合起来，但是现代主观未遂论认为区别在与如何理解”客观行为本身”在语境意义，客观论者认为客观的行为、后果都要以一定的标准进行判断，而这个标准也是准确可以衡量的。现代主观论者在这个问题上回到了主观出发判断事实的立场上，因此，只能在人的主观世界中寻求未遂的意义。但是，由于过分强调行为人的内心危险性也带来的弊端：

1。强调人的犯罪意思的时效性

　　纯粹的主观未遂论对于复杂的主观认识就显得简单而难以细致的分析，因而现代主观未遂论者认为，除了主观表露出于外的意思可以判断犯罪的行为，判断自身、刑罚依据的”客观性”也应当提出以用于作出一定的限制。日本学者木村龟二人为是，即是否有一定的”时效性”与危险性”，德国学者考勒尔认为，”当该样态的行为能否使法秩序产生危殆化，起着决定性的作用。因此，问题不在于该行为如何被实施，而在与如何被计划。对于法秩序的危殆化来说，重要的不是某种计划因可能的手段被实现，而是在自认法则和能够引起的结果的计划表现与外。”

2。在客观上强调行为自身的”表征”作用

　　只处罚行为人的意思，而行为人意思的表现形式又具有客观的因素，正如日本学者的山中敬一，说客观未遂论”原本是客观主义刑罚学的思考方法在未遂论中的反映”，但是今天，在客观主义前提下，其内部又划分为客观未遂论与主观未遂论。

　　二、国外客观未遂论

　　国外客观未遂论主要在德日刑法中，行为客体与保护客体是相互区分的，行为客体是指构成要件行为的实行所指向的事实对象；保护客体是指刑法法规通过构成要件行为所保护的社会生活利益即法益。

(一)德国费尔巴哈客观未遂论

　　德国费尔巴哈客观未遂论是各种客观未遂论的主要理论：”现实的权利侵害行为，其可罚性根据在与直接破坏了法的状态，但在未遂的情况下，则是间接的破坏了法的状态”即完成的盖然性(可能性)是未遂的前提，其根据在与”客观的危险性”=”权利侵害的危险性”，即客观违法论客观的未遂论认为未遂犯的处罚根据是惹起构成要件结果的客观危险性。与主观的未遂论相比，客观的未遂论限定了未遂犯的处罚范围。但问题是如果不考虑行为人的主观要素，则无法判定行为人的行为究竟是既遂还是未遂。后来威尔兹理论尤其是在《因果关系与行为》中提出，人格不法论”以至于德国主观未遂论占了上风。

(二)日本理论理解”客观的危险性”

　　1、形式客观说
　　小野清一郎在《犯罪构成要件理论》中指出：”定型的类型化的危险就是以一般人观念的判断，而从第三者的立场去评判”。但第三方的判断具体指什么，这个概念就是抽象的、形式化的。

2、实质客观说

　　客观危险性现实危险性是”行为的危险性”还是”结果的危险性”。德国采用结果无价值学说，通说认为行为的危险对社会的危害已经形成。日本在行为无价值与结果无价值上存在争议，通说采用的是折衷二元学说。

3、相关概念　

　关于行为的危险性，实质行为说类似于形式客观说，只是以”侵犯法益的现实危险性的行为的开始”认定着手。结果无价值论的危险性为：”客观的危险状态”。不仅仅是限于费尔巴哈的危险行为而且包括危险判断标准的客观。

　　三、我国理论的困境

　　我国在关于主观未遂犯与客观未遂的界定上是模糊的。矛盾在于一方面根据”行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据”把未遂犯罪解释为修正的犯罪构成，而未遂犯与既遂犯得区别又在于是否全部具备了犯罪构成要件。

当今流行的三要件理论来自于德日刑法理论中关于构成要件的分类方法，所谓三要素即以德、目为代表的大陆法系递进式犯罪(三阶层)论体系，包括构成要件的该当性、违法性、有责性，三阶层不是处于同一平面考量的，而是采用递进排除方法的。日本理论具有构成要件的该当性，见小野清一郎1932年《作为构成要件修正形式的未遂犯与共犯》《犯罪构成要件理论》日本有斐阁1969年版第84．85页，又见川端博《刑法讲义总论》日本成文堂1995年版280页。有学说认为修正排除结果的发生其代表是大壕仁。

　　我国的理论在这个问题上陷入混乱，因为德日犯罪要件只是犯罪成立的条件之一，而不是全部。我国一般持四要件说认为，犯罪只能是客观与主观的有机统一，见高明暄《刑法学原理》，马克昌《犯罪通论》，犯罪构成没有修正形式。犯罪构成的不同层次，客观要件下还要有行为要素，结果要素，主观条件下还要有故意、过失、目的等。四要件是我国从前苏联刑法理论中介鉴过来的，目前在我国刑事司法理论及实践中仍占具主流，这就将正当防卫等排除犯罪的事由很难在逻辑上被包括在四要件的犯罪构成中。

　　四、从犯罪未遂看修正的犯罪构成理论

　　曾有学者认为未完成形态的犯罪的犯罪构成是不完整的，是缺损了某一或某些构成要件的。如特拉伊宁指出：”犯罪预备具备的只是故意这一构成因素，犯罪预备行为不是犯罪构成的因素；犯罪未遂缺少的是结果这一构成因素，在客体不能犯的未遂的场合还缺少犯罪构成所需要的犯罪客体这一构成因素。”他进而提出了关于犯罪预备和犯罪未遂的两个着名的公式：预备行为=故意+不是构成因素的行为；未遂行为=故意+是构成因素的行为一结果。在我国刑法理论中也有论者指出：”预备犯不具有犯罪客体要件及客观方面要件，是犯罪构成的例外。”不难看出，上述观点违背了犯罪构成的具备是负刑事责任的根据这一命题，也有悖于犯罪构成是一个完整的统一体这一原理。所以，修正的犯罪构成也是要件完整、齐备的犯罪构成，因为犯罪构成是一个主客观诸要件有机统一和紧密结合的整体，无论是基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，是作为一个诸要件完备的统一体而存在，缺少任何要件，犯罪构成都是不可能存在的。

五、结语

　　修正的犯罪构成理论有助于正确把握未完成罪及共犯的犯罪构成区别于《刑法》对单独的实行犯所规定的基本的犯罪构成的特点，有助于科学地解决未完成罪及共犯负刑事责任的根据的问题。笔者认为，不应简单地否定修正的犯罪构成理论，而应将它在实践中进一步完善。

（张书辉，男，1980年生，湖北省枝江市人民法院，助理审判员。）