行政侵权诉讼程序选择性探讨

——以救济途径的选择为视角

     引言：由一则案例引出的思考

甲某，2011年春节期间，先后5次在某火车站排队购买火车票。在第5次购票时被车站派出所干警张某、刘某以打击“黄牛党”的名义传讯至派出所。甲某之父某乙闻讯后赶到派出所，找到张某、刘某，并解释说甲某系在校学生，买票是为自己及亲友，并没有转手倒卖。双方发生争执，张某并将乙某打伤。经鉴定，构成轻微伤甲级。当事人诉至人民法院，应当按照民事诉讼还是行政诉讼进行处理？

一种意见认为，应当提起民事诉讼。根据民法通则第121条的规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。张某作为派出所的干警，是在正常履行职务的过程中与乙某发生的争执并伤害了乙某，因此张某应当承当民事赔偿责任。第二种意见认为，乙某应当提起行政诉讼。根据《国家赔偿法》第三条的规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”因此，张某将乙某打伤是违法行使行政职权的行为，乙某可以提起行政赔偿。第三种意见认为，当事人可以选择提起民事诉讼或者行政诉讼。

有关国家赔偿的法律规范与民法通则中关于职务侵权的规定关系到底如何，在实际的司法审判活动中应当如何确定这些规范的效力，在实践中应当如何认识和处理？便成为包括实务界与理论界中许多人不得不面对的问题。

一、行政侵权概述

何谓行政侵权，在我国所有的法律法规中均无表述，行政侵权的定义只见于一些专家、学者的法学著作中。行政侵权是指“行政主体违反行政法律义务，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，而依法应承担的法律后果”。[①]那么，不管专家、学者对行政侵权的定义是如何表述的，其基本内容均包含如下几个要件：

第一，侵权的主体。侵权主体决定了侵权的性质，决定了侵权是行政侵权还是非行政侵权。世界上大多数国家均将政府机关或者行政机关作为行政侵权行为的第一要件，即只有政府或行政机关行使职权侵害他人时，国家才承担侵权的法律后果。与世界法制较为完善国家对行政侵权有关主体的界定基本相同，在我国行政侵权的理论与实践中，行政侵权的主体也被界定为国家行政机关或者国家行政机关工作人员，我国的行政诉讼法与国家赔偿法亦是基于这一理论而规定的。第二，职务行为，构成行政侵权的行为必须是执行职务的行为，这在各国行政侵权理论中已形成共识。至于执行职务的范围有多大、性质如何确定，学识界有不同的看法，不同国家的立法例也不尽相同。从我国的法律规定来看，执行职务限于“具体行政行为”，至于抽象行政行为是否构成行政侵权则并不明确。行政诉讼法第68条规定“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿”。第三，违法或过错行为是构成行政侵权承担赔偿责任的必要条件。确定侵害行为的违法性，一是看行使职权是否有法律依据，二是看行使职权是否违反法定程序，三是看行使职权是否违反其他法律规定。第四，事实上的损害。国家是否承担行政侵权责任，要看该行为是否造成特定人的损害，只有侵害行为造成受害人财产权或人身权损害后果的，国家行政机关才承担责任。损害事实首先表现为权利被侵害，如人身自由权、身体权、健康权、生命权、财产所有权等。其次，损害事实表现为利益受损害：人身利益受侵害，如致伤、致残；财产利益受损害，如收入的丧失，医药费的支出，扣押、收缴财产造成的损失，责令停产停业的损失等；精神利益受损害，如人身自由受限制或剥夺，名誉受损害，隐私被泄露，造成严重精神痛苦等。

二、行政侵权提起民事诉讼的可行性

（一）民法通则关于行政机关及其工作人员侵权规定的效力

随着我国行政诉讼法、国家赔偿法先后颁布，加上在此之后一系列司法解释的出台，国家赔偿制度逐步得到发展和完善。而这些有关国家赔偿的新法律规范与民法通则中关于国家赔偿的规定关系到底如何，在实际的司法审判活动中应当如何确定这些规范的效力，便成为包括实务界与理论界中许多人不得不面对的问题。

对于为民法通则中有关规定所有，而为后来的行政诉讼法、国家赔偿法等规定所无的那一部分内容，其法律效力到底如何？在行政法学界，对这一问题的认识以持否定意见者居多。学者们大多认为随着行政诉讼法、国家赔偿法等法律的陆续颁行，民法通则第121条的规定便自然失去了效力。

对此，笔者持不同看法。国家赔偿法从性质上而言，兼具公法与私法两种性质，“是介于行政法与民法的边缘性法律”。[②]在英美法系国家，国家机关及其工作人员的职务侵权行为一般被认为是普通的侵权行为，与民事侵权一样适用侵权行为法，法学上也无专门的国家赔偿责任理论。而大陆法国家也大多在法律汇纂时将国家赔偿法同时编入“行政法编”与“民法编”，认同其横跨两个法律部门的属性。也就是说，国家赔偿法应当是一个开放的法律规范体系。在有关行政赔偿的问题上，有关的民事法律规范也有可能成为处理行政赔偿问题的依据。因此，民事侵权责任与行政侵权责任都有可能成为行政机关及其工作人员对公民、法人侵权而必须承担的法律责任。由于民事侵权责任不仅包括赔偿责任，还包括停止侵害、排除妨碍等其他责任形式，因此行政机关可能承担的法律责任将既包括行政赔偿责任与民事赔偿责任，也包括其他形式的民事责任。

在民法学界，许多研究侵权行为法的学者却始终坚持、肯定民法通则第121条的效力，并将其视为国家赔偿法律体系的一部分。[③]也曾有部分行政法学者对民法通则第121条的效力提出了较为中肯的意见，认为“民法本身是国家赔偿法的渊源之一，而国家赔偿法所涉及的行政侵权行为有限，行政赔偿中相当一部分原则、概念、标准、手段在今后相当长的时间里仍将依赖于相对比较完备健全的民法，故必须允许民法通则作为补充性、辅助性依据来解决行政侵权中剩余的侵权赔偿问题”。[④]

（二）民事诉讼中解决行政附属问题的可行性行

所谓民事诉讼中的行政附属问题，是指民事争议案件的审理和解决是以对相关的行政行为的合法性的正确认识为前提，但该行政行为并非民事争议案件的诉讼标的，却决定着民事案件的裁判结果。要确认构成行政侵权，必须首先要确认行使职权的违法或者有过错。

在民事诉讼中是否可以审查行政行为的合法性问题，是一个我们无法回避的问题。如何解决这个问题？理论中目前主要有三种不同的主张[⑤]：（1）认为人民法院在民事诉讼中无权审查具体行政行为的合法性，应直接将其作为民事裁判的依据，其主要理由是：行政行为是具有行政管理职权的机关在其职权范围内作出的具有法律约束力的行为，根据现行行政诉讼法及有关行政法律、法规的规定，该行为非经行政诉讼程序和行政程序，不得被改变，因此，民事诉讼中不能对行政行为的合法性进行审查，否则属民事审判权对行政权的不当干预。（2）认为人民法院在民事诉讼中应当避免对行政行为的合法性进行审查，而迳行运用民事法律和其他事实根据作出裁判。（3）认为民事诉讼中的人民法院可以审查行政行为的合法性。
　　笔者认为，在民事诉讼中，人民法院可以审查行政行为的合法性问题。其一，行政行为在民事诉讼中是作为当事人支持自己主张或者抗辩理由的证据形式出现，根据证据审查规则，人民法院应当审查证据的客观性、关联性和合法性。因此，对行政行为的合法性审查，属于人民法院的职责范围。其二，也是最重要的一点，从司法权与行政权的关系来看，尽管行政权与司法权是相互独立的权利，但是，根据“司法最终解决原则”，司法权在一定意义上优于行政权。对于行政机关作出的行政行为，司法权可以通过一定程序介入，对行政机关的行政行为进行审查。从现行法律来看，这主要表现为通过行政诉讼程序，对行政行为的合法性进行审查。尽管现行法律对行政行为合法性予以审查的只能是行政审判庭而非民事审判庭，但是，我们应当看到，行政审判庭、民事审判庭甚至刑事审判庭等都属于法院内部的分工问题，它们行使的都是国家的司法权，相互之间并非矛盾对立关系，其内部分工主要是为了更好地审理案件而已。因此，不能说民事审判庭审查了行政行为的合法性，就等于越权审查。而且，从英美国家来看，其法院系统是单一的，行政案件与民事案件、刑事案件一样，均由普通法院管辖，所有类型的案件都是由同一法院同样的法官审理的，这也从一个侧面表明，行政审判庭、民事审判庭、刑事审判庭之间的并非必然对立。只要有利于案件得到公正迅捷的处理，是分开审理还是合并审理，都应当被允许。此外，民事、行政案件一并审理，也有利于避免民事审判结果与行政审判结果发生矛盾，避免由此而产生的讼累问题。

（三）行政侵权提起民事诉讼的条件——不作为侵权的第三人未赔付

理论上，对行政侵权可以从其行为性质上划分为积极的侵权与消极的侵权，后者也称为“不作为”的侵权。该两种侵权在行为特征上有明显的区别：积极的侵权，是因为行政机关以积极的行为作出某种侵犯公民的合法权益的行为，致公民的人身权或财产权遭受损害；而不作为的侵权，必须以行政机关负有某种义务而又怠于行使这种义务，公民的人身权或财产权因此而遭受损害。不作为的侵权有时存在第三人，也就是直接的侵害人。

在有第三人也就是直接侵害人的不作为行政侵权中，如何认定这种行政侵权和其他行为之间的因果关系呢？理论界一致认为：行政赔偿中的因果关系，是行政机关与受害人之间的权利义务关系，只要行政机关违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，就认为存在行政赔偿责任中的因果关系。可见，对于此类侵权案件，行政机关要承担责任，一般情况下须以“第三人未予赔付”为前提。之所以作如此条件设置，笔者以为，存在以下几点理由：

首先，受害人的损失与直接侵权人的行为存在直接的因果关系，不管该侵权人的行为是否构成犯罪，其侵害行为是受害人人身或财产损害的直接原因。直接侵害人的赔偿是必须的也是毋用置疑的。

其次，受害人的损失与行政机关的不作为是间接因果关系。如警察发现有人在行凶抢劫却不予制止，或者在受害人及时报警求助的情况下未及时出警而致使犯罪嫌疑人得以逃脱。在此，虽然受害人的损害非公安机关直接行为所致，但因公安机关与受害人之间有一定的权利义务关系即：公安机关违反了其法定保护公民财产与人身权利的职责。违背法定义务即为原因，受害人的损失即为果。有时，这种义务并不是法律直接规定的，但按照常理且在正常情况下行政机关应该做的而行政机关没有去做，如果最终因此而给公民的合法权益造成损害，也构成不作为的侵权。如某通向住宅区的道路被卖菜小贩堵塞而执法机关未予及时清理，造成住宅区某幢楼火灾后消防车无法进入给受害人造成损失。那么由此引起的损害，行政机关应负不作为的赔偿责任。行政机关一方面作为社会公共事务的管理者，另一方面在与受害人的侵权关系中，也是一般的侵权人。因此，其必须对其“违法”或“过错”承担相应的责任。[⑥]
　　最后，受害人不能因为行政机关的“违法”或者“过错”而得到双倍赔偿。从行政机关、直接侵害人、受害人这三方法律关系上看，受害人与直接侵害人是一般的侵权法律关系，受害人可依民事有关法律规定要求该侵害人承担赔偿责任。如果该受害人无任何过错，其全部的损失均可得到赔偿。而受害人与行政机关的不作为侵权之间，属行政侵权法律关系，不管按民法通则121条还是国家赔偿法的规定，行政机关也应当对其“不作为的侵权”承担赔偿责任。由此，受害人既可向直接侵权人要求赔偿，又可以向行政机关要求赔偿。根据我国赔偿理论，受害人是不能得到双向赔偿的，因此，应设定此时受害人请求行政机关承担行政侵权的赔偿责任必须以“直接侵害人未赔付”，必要时还要设定“受害人无法从直接侵害人处得到赔付”为条件。

三、行政机关承担民事侵权责任的具体情形

（一）基于对侵害客体的不同规定而产生的民事侵权责任

修订后的《国家赔偿法》第三条、第四条分别采取列举方式对行政机关及其工作人员侵犯公民的人身权及公民、法人或其他组织的财产权，可以获得赔偿的权利类型加以规定，总的来讲，这些权利包括：与公民生命、健康、人身自由有关的人身权；公民、法人或其他组织的财产权。不难发现：公民在生命、健康、人身自由之外的其他人身权利，如姓名权、肖像权、名誉权、人格尊严等；法人或其他组织具有人身属性的权利，如企业法人、合伙企业、个体工商户的商誉等权利，国家赔偿法及其他行政法律规定并未被纳入行政侵权的赔偿范围。对此，受害人无法通过国家赔偿程序获得救济，则在这些情况下，便应当由《民法通则》第121条加以调整。

（二）基于对归责原则的不同规定而产生的民事侵权责任

根据我国有关法律规定，对行政机关及其工作人员的有关责任的确定，均适用违法责任原则。违法责任原则源自瑞士联邦责任法，是指以行政机关及其工作人员的职务行为是否违法为依据来确定责任承担的原则。其“违法”的含义既包括违反严格意义上的法律，如违反宪法、法律，又包括违反法规、规章和其它规范性文件；既包括实体上的违法，也包括程序上的违法。[⑦]根据这两部法律的规定，公民、法人及其他组织的合法权益，仅因行政机关及其工作人员实施违法行为造成其损害时方能求偿，对于其因合法行为所遭受损害的责任问题，则被认为归属于另一领域——行政补偿。

然而，尽管我国的多部法律均规定了行政机关的补偿责任，如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《国防法》、《人民警察法》、《外资企业法》等，但我国的行政补偿制度至今仍仅仅散见于单行的法律、法规之中，尚缺乏统一、完整的行政补偿立法，行政补偿制度远未完善。因此，这些零星的行政补偿法律规范也仅仅能部分解决行政机关及其工作人员以合法行为侵权时的责任承担问题，其疏漏之处甚多。这些漏洞在我国的行政诉讼法与国家赔偿法等有关规范中并未能得到弥补，则这种情形下的行政机关责任问题，仍然只能借助《民法通则》第121条的规定，通过适用无过错责任原则而得到解决。

（三）基于对责任形式的不同规定而产生的民事侵权责任

国家赔偿法规定可以由行政机关承担的责任形式包括支付赔偿金、返还财物、恢复原状三种，这三种责任均可以成为行政机关承担侵权责任的具体形式；而消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任形式，仅在行政机关侵害公民人身自由权并造成受害人名誉权、荣誉权损害的特殊情况下方得适用，其范围十分狭窄。如此，则当公民、法人及其他组织的合法权益遭受行政机关及其工作人员损害时，将不能根据该法要求其承担其他形式的法律责任，如其要求行政机关承担这些责任，则只能从其他法律规范中寻求依据，而民法通则第121条便应是其中之一。

民法通则第121条并未规定行政机关承担责任的具体形式，而只是笼统地提出“承担民事责任”，而就民法上可以适用于侵权行为的责任形式而言，则包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等，其为国家赔偿法所缺少者包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等数种。如行政侵权行为的受害人要求行政机关承担这些形式的法律责任，自应援引民法通则的有关条款作为依据。

四、余论

必须指出，民法通则第121条，仅是民法中有关行政机关及其工作人员承担侵权责任的一个概括性、一般性的条款而已，实际上，有可能要求行政机关承担民事侵权责任的此类条款为数甚多。比如，行政机关因执行职务而建造的设施，或因执行职务而在建筑物上放置的搁置物、悬挂物等造成他人损害时，便须承担民法通则第126条所规定的建筑物、搁置物、悬挂物侵权责任；再如，警犬在警察执行公务时伤及无辜，则行政机关可能承担民法通则第127条所规定的动物侵权责任（饲养人责任）等等。

现代法治的精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。[⑧]从损害赔偿的立法原则，“有损害就有救济”，这不仅是现代意义上的法治要求，也是世界法制较为完善国家的立法原则。在我国现阶段，更能有效防止行政机关滥用职权、违法行使职权的发生，对行政机关的权利也是一种有效制约。从目前的立法来看，行政侵权提起民事诉讼，能够有效补国家赔偿法上的不足。因此，在民法通则121条与国家赔偿法共存的情况下，允许行政侵权受害人从民事上寻求救济，给予其选择权，是必要的，也是可行的。